L’obtention pour le donneur d’ordre d’une attestation de vigilance est une démarche fondamentale sauf à faire l’objet à l’initiative de l’URSSAF de sanctions au titre de la solidarité financière en cas de travail dissimulé constaté par procès-verbal chez le sous-traitant.
1. L’obligation de vigilance :
Lors de la conclusion du contrat, puis tous les six mois jusqu’à la fin de l’exécution du contrat, les donneurs d’ordre doivent s’assurer, pour tout contrat supérieur à 5000 € HT, que leurs sous traitants sont à jours du paiement de leurs cotisations sociales.
L’article L 8222-1 du code du travail rappelle en effet clairement que :
Toute personne vérifie lors de la conclusion d’un contrat dont l’objet porte sur une obligation d’un montant minimum en vue de l’exécution d’un travail, de la fourniture d’une prestation de services ou de l’accomplissement d’un acte de commerce, et périodiquement jusqu’à la fin de l’exécution du contrat, que son cocontractant s’acquitte :
1° des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ;
2° de l’une seulement des formalités mentionnées au 1°, dans le cas d’un contrat conclu par un particulier pour son usage personnel, celui de son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin, de ses ascendants ou descendants.
Les modalités selon lesquelles sont opérées les vérifications imposées par le présent article sont précisées par décret.
En substance il convient de s’assurer que le cocontractant déclare bien ses salariés.
Par quel biais ?
L’article D 8222-5 du Code du travail apporte des précisions sur les documents dont le donneur d’ordre est tenu de réclamer la délivrance.
Le donneur d’ordre doit ainsi réclamer à son cocontractant :
- – Une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions sociales ( la fameuse « attestation de vigilance ») prévue à l’article L. 243-15 du Code de la Sécurité sociale émanant de l’organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois.
Le donneur d’ordre au-delà doit s’assurer de l’authenticité de l’attestation auprès de l’organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale.
Autrement dit, non seulement il convient de demander l’attestation mais également de vérifier que l’attestation remise par le cocontractant n’est pas un faux sur la plateforme ou par un appel à l’URSSAF.
– Le document d’immatriculation du sous-traitant à savoir lorsque l’immatriculation du cocontractant au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers est obligatoire ou lorsqu’il s’agit d’une profession réglementée, l’un des documents suivants :
o Un extrait de l’inscription au registre du commerce et des sociétés (K ou K bis)
o Une carte d’identification justifiant de l’inscription au répertoire des métiers ;
o Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu’y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l’adresse complète et le numéro d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d’un ordre professionnel, ou la référence de l’agrément délivré par l’autorité compétente;
o Un récépissé du dépôt de déclaration auprès d’un centre de formalités des entreprises pour les personnes en cours d’inscription.
Concernant plus particulièrement l’attestation de vigilance, il est clairement imposé au donneur d’ordre si le sous-traitant n’est pas en mesure de la lui fournir de ne pas contracter avec celui-ci.
Car le fait de ne pouvoir produire d’attestation de vigilance doit, dans la logique des textes, l’alerter sur l’illicéité de la situation du sous-traitant.
En effet, l’attestation est automatiquement refusée par l’URSSAF au sous-traitant dès lors que celui-ci a fait l’objet d’une verbalisation pour travail dissimulé.
L’article L243-15 alinéa 2 du Code de la Sécurité sociale est ainsi libellé :
« Cette attestation est délivrée dès lors que la personne acquitte les cotisations et contributions dues à leur date d’exigibilité et, le cas échéant, qu’elle a souscrit et respecte un plan d’apurement des cotisations et contributions restant dues ou conteste leur montant par recours contentieux, à l’exception des recours faisant suite à une verbalisation pour travail dissimulé ».
2. Le redressement URSSAF au titre du manquement à l’obligation de vigilance :
Attention donc à se procurer l’attestation de vigilance car la sanction peut-être redoutable.
L’URSSAF redresse en effet très fréquemment le donneur d’ordre au titre de « la solidarité financière » dès lors qu’il ne justifie pas du respect de son obligation de vigilance et qu’une situation de travail dissimulé a été constatée par procès-verbal chez son sous-traitant.
Cela veut dire concrètement que le chef d’entreprise va devoir payer pour la faute d’une autre entreprise !
Plus précisément de son côté, le sous-traitant en situation de travail dissimulé fait l’objet d’un redressement de cotisations.
Il y a souvent lieu à une reconstitution d’assiette des salaires dissimulés.
Il perd également les exonérations et réductions de cotisations dont il a bénéficié au titre des salaires déclarés.
Du côté du donneur d’ordre qui n’a qu’un seul tort c’est de ne pas avoir pris la précaution de demander l’attestation de vigilance, sa responsabilité est engagée par l’URSSAF qui lui demande de payer le redressement de son co-contractant à hauteur du pourcentage de sa participation au chiffre d’affaires du sous-traitant ; c’est cela la solidarité financière.
En effet, l’article. L. 8222-2 du Code du travail dispose que :
« Toute personne qui méconnaît les dispositions de l’article L. 8222-1, ainsi que toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l’objet d’un procès-verbal pour délit de travail dissimulé :
1o Au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale (…)
Le donneur d’ordre perd également lui-même ce qui est souvent encore plus coûteux le bénéfice de ses propres exonérations et réductions de cotisations.
Or l’article L 133-4-5 du code de la sécurité sociale précise que :
« lorsqu’il est constaté que le donneur d’ordre n’a pas rempli l’une des obligations définies à l’article L8222-1 du code du travail et que son cocontractant a, au cours de la même période, exercé un travail dissimulé par dissimulation d’activité d’emploi salarié, l’organisme de recouvrement procède à l’annulation des réductions ou exonérations (…).
La note peut être très salée et même conduire malheureusement au dépôt de Bilan.
Mais il ne faut pas baisser les bras et se battre contre cette sanction particulièrement lourde et injuste.
Si malheureusement les précautions n’ont pas été prises en amont du redressement, il existe des moyens de contester si ce n’est le principe, le montant au moins des sommes réclamées.
